劳务派遣机构和用工单位共同承担雇主义务理论

以劳务派遣三方关系中不仅存在一重劳动关系，实际用人单位也要对受派员工承担雇主责任的“共同雇主”规则，以美国学者为代表的双重劳动关系说。该学说认为在劳务派遣关系中，劳务派遣机构与实际用人单位是派遣员工的共同雇主，不仅在劳务派遣结果与派遣员工之间，在实际用人单位与派遣员工之间都存在劳动关系。 由于派遣员工受劳务派遣机构直接雇用，劳务派遣机构要对派遣员工承担雇主责任，即应当对派遣员工承担所有劳动法上的义务。至于直接使用派遣员工的用人单位，由于美国法有共同雇主的概念，因此，实际用人单位有时也要对派遣员工承担雇主责任。 美国全国劳动关系委员会认定“共同雇主”的依据是“控制权标准”，主要着眼于实际用人单位与派遣机构对派遣员工的工作是否具有“充分的控制”，而充分的控制是指是否实质地硬性劳务派遣的雇佣关系，如雇用、解聘、惩戒、监督与指挥等。美国法院在认定是否构成共同雇主时，有时采取与全国劳动关系委员会不同的热点标准，即“共同控制准则”与“结合准则”。 共同控制准则着眼于实际用人单位与劳务派遣机构对受派员工的工作条件或劳动关系的共同控制；结合准则作为共同控制标准的补充，主要考量的是实际用人单位与劳务派遣机构是否存在一定程度的结合关系。 双重劳动关系说较好的解决了劳务派遣关系中三方之间的关系，但该学说是建立在判例的基础上发展起来的，没有建立以契约关系为基础的劳务派遣制度，而是从落实责任承担的角度出发，通过法院判例救济派遣员工的权利，这种救济途径也对没有建立共同雇主概念的成文法国家的法律制度借鉴带来一定的障碍。 用工单位承担雇主义务的理论 在理论界当中也有认为雇主义务应当由要派单位承担的， 代表性的是产生于英国的默示雇佣合同说。由于在英国，并没有雇佣合同的这种概念，在一些司法实践当中， 终的判决结果都是取决于相关因素的综合影响，而不是哪一种因素能起到关键的作用，因此默示雇佣合同主要来源于对英国一些判例的总结。 这种理论是英国根据自身劳务派遣发展的客观情况所作出的灵活性的对策，英国通过判例实行的默示雇佣合同，有效的防止了派遣机构、要派机构通过签订契约的方式，损害派遣员工的权益，有助于劳务派遣行业的健康发展。

劳务派遣连带责任的弊端有哪些？

劳务派遣连带责任其内部权责分配本着契约自由的原则，由连带责任双方主体协商制定；其外部的权责分配则体现了国家强制力对私法关系的干预，这种干预仅针对派遣单位与用工单位的外部行为进行规制，其双方不可按平等协商、意思自治的方式约定其二者对第三方的责任。因此，派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的连带责任请求权实现完结后，应按照劳务派遣协议约定来划分对内的责任承担；没有约定此项内容的连带责任双方，应按照其真实履行的义务确定各自的责任承担。在劳务派遣连带责任中，用工单位与派遣单位承担的连带责任须同时具备两个要件： ，劳务派遣单位有违反《劳动合同法》相关规定的行为。只有劳务派遣单位违反法定义务，用工单位才应承担连带责任。第二，被派遣劳动者的损害与派遣单位之间有直接的因果联系。被派遣劳动者遭受的损害，是指对派遣单位对派遣劳动者在财产或人身方面造成的不法侵害。可见，这种连带责任是一种未区分雇主责任限度的法律规制。 对派遣单位与用工单位双方不区分雇主责任，进而混淆其应当承担的劳务派遣法律义务，这样的规定显失公平。大陆法系所称雇主责任是指受雇者因职业行为而造成他人损害的，雇主应当承担的赔偿责任。我国现行法律中仅有两处对“雇主责任”做出了明文规定，这种责任在我国劳动法律体系中并未做出立法上的完善。 然而，从目前民事立法、劳动立法的主要情况看，特别是从己经公布的《民法典草案》来看，雇主责任的设定仍然仅以传统的雇佣劳动关系为基础，而近年来在我国迅速发展的新型用工形式——劳务派遣引出的雇主责任划分难题并没有引起学者以及立法者足够的重视。 劳务派遣用工方式的整体是一种分层运行的劳动法律关系。派遣单位、用工单位与被派遣劳动者都存在基于劳动的相连关系，这种用工形式的非典型性就体现在“功能衔接”和“责任衔接”上。“功能衔接”是指两个合同关系一个以“雇佣”为其功能，另一个以“使用”为其功能，两个合同关系的配合，完成相当于一个标准劳动合同关系的内容。 “责任衔接”是指，在追究雇佣责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格，法律上要求一个具备资格的主体承担连带责任。 这两种衔接决定了派遣单位与用人单位权利义务通过基准法进行配置。派遣单位对被派遣劳动者承担的是一种与人身权关联紧密的非劳动性义务，包括依法聘用劳动者、订立派遣协议、告知派遣协议内容等，因此可称其为被派遣劳动者形式上的雇主。用工单位对被派遣劳动者承担的是一种与财产权关系紧密的劳动性义务，包括提供劳动条件、支付加班费及福利待遇、保证派遣劳动者同工同酬权利等，因此可称之为被派遣劳动者实质上的雇主。派遣单位与用工单位二者为平等的民事关系主体，对他方违反法律规定，侵害了不在其承担义务下的劳动者权益难以掌控。用工单位因派遣单位对被派遣劳动者造成的损害承担的连带责任，是一种法定义务的加重，在用工单位不存在与派遣单位恶意串通、或者其本身不存在过失的前提下，是显失公平的。 履行了法定义务的雇主连带承担不履行法定义务的雇主责任和风险，必然会挫伤无过错雇主履行法定义务的积极性；有过错方也会因为无过错方必须连带承担责任而更加无视于履行自己的法定义务。 现行劳务派遣连带责任应当在法律规定中细化不同情况下（派遣单位履行责任瑕疵、用工单位履行责任瑕疵、共同侵权责任致他人损害）派遣单位与用工单位各自的责任以及责任分担方式。