劳务派遣机构和用工单位共同承担雇主义务理论

以劳务派遣三方关系中不仅存在一重劳动关系，实际用人单位也要对受派员工承担雇主责任的“共同雇主”规则，以美国学者为代表的双重劳动关系说。该学说认为在劳务派遣关系中，劳务派遣机构与实际用人单位是派遣员工的共同雇主，不仅在劳务派遣结果与派遣员工之间，在实际用人单位与派遣员工之间都存在劳动关系。 由于派遣员工受劳务派遣机构直接雇用，劳务派遣机构要对派遣员工承担雇主责任，即应当对派遣员工承担所有劳动法上的义务。至于直接使用派遣员工的用人单位，由于美国法有共同雇主的概念，因此，实际用人单位有时也要对派遣员工承担雇主责任。 美国全国劳动关系委员会认定“共同雇主”的依据是“控制权标准”，主要着眼于实际用人单位与派遣机构对派遣员工的工作是否具有“充分的控制”，而充分的控制是指是否实质地硬性劳务派遣的雇佣关系，如雇用、解聘、惩戒、监督与指挥等。美国法院在认定是否构成共同雇主时，有时采取与全国劳动关系委员会不同的热点标准，即“共同控制准则”与“结合准则”。 共同控制准则着眼于实际用人单位与劳务派遣机构对受派员工的工作条件或劳动关系的共同控制；结合准则作为共同控制标准的补充，主要考量的是实际用人单位与劳务派遣机构是否存在一定程度的结合关系。 双重劳动关系说较好的解决了劳务派遣关系中三方之间的关系，但该学说是建立在判例的基础上发展起来的，没有建立以契约关系为基础的劳务派遣制度，而是从落实责任承担的角度出发，通过法院判例救济派遣员工的权利，这种救济途径也对没有建立共同雇主概念的成文法国家的法律制度借鉴带来一定的障碍。 用工单位承担雇主义务的理论 在理论界当中也有认为雇主义务应当由要派单位承担的， 代表性的是产生于英国的默示雇佣合同说。由于在英国，并没有雇佣合同的这种概念，在一些司法实践当中， 终的判决结果都是取决于相关因素的综合影响，而不是哪一种因素能起到关键的作用，因此默示雇佣合同主要来源于对英国一些判例的总结。 这种理论是英国根据自身劳务派遣发展的客观情况所作出的灵活性的对策，英国通过判例实行的默示雇佣合同，有效的防止了派遣机构、要派机构通过签订契约的方式，损害派遣员工的权益，有助于劳务派遣行业的健康发展。

企业应该如何做好劳务派遣员工的考核管理

目前有些企业会选择和劳务派遣公司进行合作，因为这样可以有效地减少企业用工成本，还能让企业提高工作效率。但毕竟是劳务派遣公司派遣过来的员工，企业也是需要做好相应的考核及管理，那么，企业应该如何做好劳务派遣员工的考核管理呢？ 一、完善派遣协议内容是加强劳务派遣员工考核管理的基础 劳务派遣协议是维护双方权利和义务的可靠凭证，是合作成功的必要条件，因此协议条款必须全面、明确、清晰，不能有模棱两可的描述和各种错误，对双方权利、义务、责任等等应进行明确的规定。无论是用工企业和劳务派遣公司，还是劳务派遣公司和劳务派遣工，抑或是用工企业和劳务派遣工，均应当订立书面化的合同或协议。 二、制订灵活有效的管理制度，实现管理效益的 大化 1、用工企业要和劳务派遣公司密切配合，共同完成劳务派遣工的管理。用工企业在实际管理和使用劳务派遣员工的工作中，不可避免地要对工作安排进行适当的调整，这种调整是劳务派遣工与劳务派遣公司之间劳动合同的实际“履行”还是实质“变更”，此时就需要劳务派遣公司在其中进行协调。 2、企业要和劳务派遣工进行信息的有效沟通。企业必须要与劳务派遣工就企业文化、信息、策略进行合理有效的沟通，让劳务派遣工清楚地认识到劳务派遣不仅是为企业利益着想，也是为员工的利益考虑的，是一种真正多赢的、有效的方式，进而推动劳务派遣工作的顺利进行。 3、对劳务派遣工实施考评和奖惩。关于如何对劳务派遣工实施考评和奖惩，一直是劳务派遣管理实务中用工企业特别关注的问题，由于用工企业并非劳动法上的用人单位，所以不能直接对劳务派遣工进行考评和奖惩。