人力资源外包机构和用工单位共同承担雇主义务理论

以人力资源外包三方关系中不仅存在一重劳动关系，实际用人单位也要对受派员工承担雇主责任的“共同雇主”规则，以美国学者为代表的双重劳动关系说。该学说认为在人力资源外包关系中，人力资源外包机构与实际用人单位是派遣员工的共同雇主，不仅在人力资源外包结果与派遣员工之间，在实际用人单位与派遣员工之间都存在劳动关系。 由于派遣员工受人力资源外包机构直接雇用，人力资源外包机构要对派遣员工承担雇主责任，即应当对派遣员工承担所有劳动法上的义务。至于直接使用派遣员工的用人单位，由于美国法有共同雇主的概念，因此，实际用人单位有时也要对派遣员工承担雇主责任。 美国全国劳动关系委员会认定“共同雇主”的依据是“控制权标准”，主要着眼于实际用人单位与派遣机构对派遣员工的工作是否具有“充分的控制”，而充分的控制是指是否实质地硬性人力资源外包的雇佣关系，如雇用、解聘、惩戒、监督与指挥等。美国法院在认定是否构成共同雇主时，有时采取与全国劳动关系委员会不同的热点标准，即“共同控制准则”与“结合准则”。 共同控制准则着眼于实际用人单位与人力资源外包机构对受派员工的工作条件或劳动关系的共同控制；结合准则作为共同控制标准的补充，主要考量的是实际用人单位与人力资源外包机构是否存在一定程度的结合关系。 双重劳动关系说较好的解决了人力资源外包关系中三方之间的关系，但该学说是建立在判例的基础上发展起来的，没有建立以契约关系为基础的人力资源外包制度，而是从落实责任承担的角度出发，通过法院判例救济派遣员工的权利，这种救济途径也对没有建立共同雇主概念的成文法国家的法律制度借鉴带来一定的障碍。 用工单位承担雇主义务的理论 在理论界当中也有认为雇主义务应当由要派单位承担的， 代表性的是产生于英国的默示雇佣合同说。由于在英国，并没有雇佣合同的这种概念，在一些司法实践当中， 终的判决结果都是取决于相关因素的综合影响，而不是哪一种因素能起到关键的作用，因此默示雇佣合同主要来源于对英国一些判例的总结。 这种理论是英国根据自身人力资源外包发展的客观情况所作出的灵活性的对策，英国通过判例实行的默示雇佣合同，有效的防止了派遣机构、要派机构通过签订契约的方式，损害派遣员工的权益，有助于人力资源外包行业的健康发展。

人力资源外包与人力资源外包的区别有哪些？

人力资源外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，人力资源外包仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别。基于此，两者是不能混在一起去考虑。 人力资源外包与人力资源外包的共同之处是，用工单位或发包单位都不与劳动者签劳动合同。 人力资源外包与人力资源外包的区别： 1、适用的法律不同。人力资源外包适用劳动合同法，牵扯到的是劳动关系，人力资源外包适用合同法； 2、人力资源外包可以是个人，也可以是法人或其他实体；人力资源外包单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体； 3、劳动者管理的责任主体不同。 人力资源外包 是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。 人力资源外包 是指用工单位与人力资源外包单位签订人力资源外包协议，人力资源外包单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。 适用的法律不同。人力资源外包适用劳动合同法，人力资源外包适用合同法 劳务承包单位可以是个人，也可以是法人或其他实体。(不建议发包给个人，实际中个人外包往往会被判为劳动关系)；人力资源外包单位必须是严格按照劳动合同法规定的依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于五十万元的法人实体；劳动者完成的工作都是企业的业务或职能活动。 劳动者管理的责任主体不同 这是两者 主要的区别。发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定；人力资源外包单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。 人力资源外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；人力资源外包一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。 违法的后果不同 劳务发包单位对劳务承担单位的员工不承担任何责任。人力资源外包适用合同法，违约人除承担合同约定的违约责任外，适用民事赔偿责任。人力资源外包中，给被派遣劳动者造成损害的，人力资源外包单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。 义务承担主体转为承包单位，发包单位不再承担用工主体义务。承包单位应对劳动者行使直接管理权，包括生产任务的安排、规章制度的使用、考核、奖惩等。 在由派遣转为外包过程中，应重点关注：1、劳动合同继续履行，2、派遣员工社保不受影响，原单位应及时结清劳动者的费用，包括加班工资、绩效奖金、年终奖金及其它福利津贴，以及年休假期等。针对未尽事宜，避免日后发生争议，承包单位与发包单位先行作托底约定，由原单位托底单位承担责任。 承包单位与发包单位应在法律框架内协调权利义务，并与员工协商达成一致，通过书面形式予以明确。避免产生法律风险。 法律依据： 关于《人力资源外包行政许可管理办法(征求意见稿)》的说明，根据第十一届全国人大常委会第三十次会议通过的《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》中有关人力资源外包行政许可的规定，我们研究起草了《人力资源外包行政许可管理办法(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)。 征求意见稿共五章三十五条，现将主要内容说明如下： (一)明确了人力资源外包行政许可的监管职责和管辖分工 征求意见稿规定，国务院人力资源社会保障行政部门负责对全国的人力资源外包行政许可工作进行监督指导。同时，明确规定县级以上地方人力资源社会保障行政部门按照省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门确定的许可管辖分工，负责实施本行政区域内人力资源外包行政许可工作以及相关的监督检查。(第三条) (二)明确了申请人力资源外包行政许可的条件和申请材料 一是根据新修订的劳动合同法，规定了申请经营人力资源外包行政许可的条件(第七条)； 二是对申请经营人力资源外包业务应当提交的材料进行了细化，包括：人力资源外包经营许可申请书、营业执照或者《企业名称预先核准通知书》、公司章程，验资报告或者财务审计报告、经营场所使用证明、办公设施设备、法定代表人的身份证明、工作人员的相关职业资格证书等，以及人力资源外包管理制度等(第八条)。 (三)明确了行政许可程序、条件和期限 根据行政许可法的有关规定，征求意见稿对人力资源外包行政许可的受理、审查、决定、变更、延续等许可程序以及条件、期限等作出了具体规定(第九条至第十七条)，同时，还明确规定了《人力资源外包经营许可证》的内容及其有效期限(第十三条) (四)对异地派遣设立分支机构作出了规定 实践中，一些人力资源外包单位在劳动标准低的地区注册，向劳动标准高的地区派遣劳动者，社会保险按低标准执行，侵害了被派遣劳动者的合法权益。为此，征求意见稿对异地派遣设立分支机构作出规定，即人力资源外包单位跨省、自治区、直辖市经营人力资源外包业务的，应当设立分支机构；对省辖区内跨地区派遣设立分支机构的管理办法，由省级人力资源社会保障行政部门制定。人力资源外包单位设立分支机构经营人力资源外包业务的，应当书面报告原许可机关，并由分支机构向其所在地人力资源社会保障行政部门备案(第十八条)。 (五)强化了对人力资源外包的监督检查 人力资源外包单位与被派遣劳动者建立劳动关系、签订劳动合同，依法承担用人单位责任。因此，规范人力资源外包单位，不仅在于审核其经营资质，更须侧重对其承担责任的能力、履行劳动法律义务、维护劳动者合法权益等方面的监管。征求意见稿规定了日常监督检查、年度报告以及建立企业信用档案等监管(第十九条至第二十一条)，规定了许可机关可以依法撤销许可、注销许可的情形及其法律后果(第二十二条至第二十五条)，以及人力资源外包单位不提交年度报告或者提交虚假报告的法律责任及其后果(第十七条第二款、第三十条第五项)，以加强对人力资源外包单位遵守法律法规情况的监督检查。 (六)法律责任及过渡规定 根据行政许可法和劳动合同法的规定，征求意见稿分别规定了行政机关及其工作人员玩忽职守等违法违规行为的法律责任、未经许可非法经营的法律责任、人力资源外包单位违法的法律责任等(第二十七条至第三十条)。此外，还明确规定了人力资源外包单位在取得行政许可前签订的劳动合同和人力资源外包协议过渡实施的具体要求(第三十一条)。