人力资源外包机构和用工单位共同承担雇主义务理论

以人力资源外包三方关系中不仅存在一重劳动关系，实际用人单位也要对受派员工承担雇主责任的“共同雇主”规则，以美国学者为代表的双重劳动关系说。该学说认为在人力资源外包关系中，人力资源外包机构与实际用人单位是派遣员工的共同雇主，不仅在人力资源外包结果与派遣员工之间，在实际用人单位与派遣员工之间都存在劳动关系。 由于派遣员工受人力资源外包机构直接雇用，人力资源外包机构要对派遣员工承担雇主责任，即应当对派遣员工承担所有劳动法上的义务。至于直接使用派遣员工的用人单位，由于美国法有共同雇主的概念，因此，实际用人单位有时也要对派遣员工承担雇主责任。 美国全国劳动关系委员会认定“共同雇主”的依据是“控制权标准”，主要着眼于实际用人单位与派遣机构对派遣员工的工作是否具有“充分的控制”，而充分的控制是指是否实质地硬性人力资源外包的雇佣关系，如雇用、解聘、惩戒、监督与指挥等。美国法院在认定是否构成共同雇主时，有时采取与全国劳动关系委员会不同的热点标准，即“共同控制准则”与“结合准则”。 共同控制准则着眼于实际用人单位与人力资源外包机构对受派员工的工作条件或劳动关系的共同控制；结合准则作为共同控制标准的补充，主要考量的是实际用人单位与人力资源外包机构是否存在一定程度的结合关系。 双重劳动关系说较好的解决了人力资源外包关系中三方之间的关系，但该学说是建立在判例的基础上发展起来的，没有建立以契约关系为基础的人力资源外包制度，而是从落实责任承担的角度出发，通过法院判例救济派遣员工的权利，这种救济途径也对没有建立共同雇主概念的成文法国家的法律制度借鉴带来一定的障碍。 用工单位承担雇主义务的理论 在理论界当中也有认为雇主义务应当由要派单位承担的， 代表性的是产生于英国的默示雇佣合同说。由于在英国，并没有雇佣合同的这种概念，在一些司法实践当中， 终的判决结果都是取决于相关因素的综合影响，而不是哪一种因素能起到关键的作用，因此默示雇佣合同主要来源于对英国一些判例的总结。 这种理论是英国根据自身人力资源外包发展的客观情况所作出的灵活性的对策，英国通过判例实行的默示雇佣合同，有效的防止了派遣机构、要派机构通过签订契约的方式，损害派遣员工的权益，有助于人力资源外包行业的健康发展。

企业人力资源外包用工为什么不能超过10%

随着人力资源外包的快速发展，人力资源外包的各种法规也相继而出，其中就有一条就是人力资源外包用工比例的问题。《人力资源外包暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制人力资源外包用工的数量，被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%，这里的用工总量是指用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者的人数之和。计算人力资源外包用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。那么，企业人力资源外包用工为什么不能超过10%？ 不超过10%是什么意思 10%主要是说在辅助性的岗位上不得超过10%，之前新劳动合同法也有所规定，就是说在一定范围内使用人力资源外包，但是并没有一个数量的限定，现在已经非常明确了，说在辅助性的岗位上这个数量也不能超过10%。因为我们也在采访当中发现以前许多单位它这个人力资源外包的员工达到用工数量的60%或者是70%，这显然是不允许的，不过这个数量也有例外，比如说像外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等这些他们使用人力资源外包的话，是不受10%限制的。 人力资源外包用工超过10%的影响 人力资源外包人员指的是被劳务公司派到相应工作单位的工人。根据我国《人力资源外包暂行规定》第三条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。人力资源外包用工超过10%具体有以下影响，停止招收人力资源外包用工，及时调整用工方案，等比例降至10%以下之后，再招收。 用工单位违反劳动合同法有关人力资源外包在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。有很多城市规定被派遣劳动者数量超过本单位用工总量10%的用工单位，应当将超比例调整用工方案报主要办事机构所在地的区（县）人力资源和社会保障局备案。