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劳务外包并非一个法律概念,核心内容是发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成,发包人按照约定向承包人支付外包费用,外包的业务或工作内容一般为发包人的非核心业务。实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包(如保安、保洁、餐饮等)、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。 《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”这个条款让劳务外包的发包人很紧张,深恐其使用的劳务外包一不小心被认定为劳务派遣。于是,如何区分劳务派遣与劳务外包,如何沥青二者之间的界限就显得尤为重要。昭明律师结合法律规定及实务,总结了劳务外包与劳务派遣的六大区别,具体如下: 1.法律适用不同。劳务外包适用合同法,更多崇尚当事人的意思自治,法无禁止即自由;劳务派遣则适用劳动合同法,劳动合同法属于社会法范畴,带有一定的公法性质,更多体现对劳动者这一弱势群体的关照,比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者,不得随意退回。 2.对劳动者的管理权限不同。劳务外包中,从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理,发包人不得直接对其进行管理,发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者,否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛;劳务派遣中的劳动者,主要由用工单位直接管理,用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。对劳动者管理权限的不同,是劳务外包和劳务派遣 核心的区别,要想做到“真外包”,发包人必须切断对从事外包劳务劳动者的直接管理,发包人的要求、指令 直接下达给承包人在外包劳务现场指派的管理人员。 3.劳动风险的承担不同。劳务外包中的核心要素是工作成果,发包人关注的是承包人交付的工作成果,至于承包人如何完成工作,发包人并不关心,承包人只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用,从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关;劳务派遣中的核心要素是劳动过程,劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任,被派遣劳动者有可能“成事”,也可能“败事”,成败的风险由用工单位承担。 4.用工风险的承担不同。劳务外包中,承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关,发包人与承包人自行承担各自的用工风险,各自的用工风险完全隔离;劳务派遣作为一种劳动用工方式,用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体,需承担一定的用工风险,比如劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的,用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。 5.经营资质要求不同。劳务外包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求,除非有特别法的规定;劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。 6.会计处理不同。在劳务外包活动中,承包人在发包人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬,劳务外包费用不纳入发包人的工资总额;在劳务派遣中,劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围,具体包括用工单位负担的基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴、补贴等,但不包括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本。

正规劳务派遣就是通过派遣机构和被派遣人员之间订立合同,派遣机构也要和要用派遣人员的企业订立相应的协议,这样通过正规劳务派遣机构将劳务人员派遣到用工企业。正规劳务派遣又叫做人才租赁、劳动力租赁、人才派遣等等,是一种向外输送劳动力的形式。正规劳务派遣设计三方面的劳动关系,即,用工企业、劳务派遣机构和被派遣的劳动力。被派遣人员在用工单位获得的工资福利并不是直接由被派遣人员自己获得,而是由用工单位将工资支付给派遣机构,再由派遣机构将工资支付给被派遣的员工。在我国被派遣人员大多数是属于一些急切需要获得工作却又缺乏技能的劳动力,这些员工在社会生活状态中属于弱势群体,在企业中叶属于边缘型劳动者。许多注册时间早的正规劳务派遣公司都喜欢采用“人力资源服务”的字样,这样能够使得该公司显得更加正规、服务范围广泛以及更加先进。 正规劳务派遣在中国的发展轨迹 我国正规劳务派遣做早是在20世纪70年代末产生的,到目前为止经历了三个发展阶段的浪潮,在这一过程中经过国家政策扶持,经济发展的推动,正规劳务派遣现已逐渐形成具有中国特色的人力资源发展道路。 (一) 阶段的浪潮 在70 年代末,随着改革开发的发展,我国经济路线开始不断的调整自己相应的政策,在那一时期西方国家已开始纷纷办起来企业、设立了公司,中国人 力资源丰富,中国的劳动力在那时就已经被西方国家雇佣了。结合当时的国情和政策,我国政府出台了关于外事单位聘用中国劳动人员的相关规定。也是在70年代末,正规劳务派遣行业获得了诞生。这一波浪潮的首要标志就是正规劳务派遣行业的诞生,以及占绝大多数都是以国营的形式进行,可以说国营的方式在当时的人力资源市场中成为主流。 (二)第二阶段的浪潮 就在上世纪90年代中后期,随着改革开放的发展,我国社会主义市场经济进入了一个新的阶段,经历着计划经济向市场经济的转变,通过进行国有企业的改造,形成了许多下岗待业的人员,为实现下岗直勾勾再就业,需要从下岗职工的福利待遇问题进行解决,这样才能更好的保证社会正常秩序的发展。因此,进行正规劳务派遣就成为解决再就业的重要途径之一,对于许多国有企业来说,沉重的社会福利会成为其发展的包袱,然而,在下岗待业人员看来,这些福利待业就成为其生存的必要条件。在这样的社会状况下,许多国有企业纷纷采取了设立派遣公司的方式,通过劳务派遣使劳动者获得工作,并在派遣过程中并不切断与员工的劳动关系,在医疗保障和养老保障方面仍然保留。正是在这一时期,劳务派遣实现了大幅度的发展变化。这样做,既是下岗待业人员获得了工作,还保持着与员工的劳务关系,一定程度上也保障了员工的权利,尤其是对于社会的发展稳定发挥了有效的作用,推进了国有企业的改革。这一阶段形成的劳务派遣公司大部分都是由政府引导实现的,在人力资源企业中起到了很大的作用。 (三)第三阶段的浪潮 第三阶段的浪潮是在2007年新的《劳动合同法》的颁布基础上形成的。在《劳动合同法》中 对劳务派遣进行立法,对劳务派遣公司进行规定,也对被派遣人员进行规定,并对劳动人员的福利待遇进行规定, 主要的是在07年的《劳动合同法》中将劳务派遣的称谓以法律的形式进行了规定,可以说这是自上世纪70年代末以来劳务派遣在法律上获得的约束,算是对劳务派遣进行规范实现的 步。尽管没有单独形成法律,也没有对被派遣人员派遣时间进行规定,但是,从整体上来说还是对被派遣人员的权益进行了相应的保障,并强调签订合同的期限以及必须在双方共同同意的基础上鉴定连续用工合同,并订立无固定期限的劳动合同。通过新《劳动合同法》的规定,许多机构或是企业出于终身合同的顾忌, 他们纷纷进行大规模的裁员或是调整,将一些边缘工作人员或是正式合同工变为劳务派遣人员。就在新《劳动合同法》实施的一年时间里,劳务派遣人员增长几乎超过了50%,这可以说是我国劳务派遣行业发展的第三阶段的浪潮


