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近来一些企业为规避法律对劳务派遣的规制,转而使用“劳务外包”,从而引起劳务外包运作不规范甚至出现“假外包、真派遣”等问题,引发了一系列新的用工矛盾纠纷。劳务派遣与劳务外包的共同之处是:劳动者均不与用工单位签订劳动合同,那么劳务派遣与劳务外包的认定的区别有哪些呢。 1、用工单位与外包单位(派遣单位)签订合同的标的不同。劳务外包合同的标的是劳动成果,而劳务派遣的合同标的是劳动力。 2、对劳动者管理的责任主体不同。劳务外包中由外包单位进行直接的管理;而在劳务派遣中,劳动者由用工单位管理。 3、形成的法律关系不同。劳务外包中,用工单位与外包单位构成委托合同关系,适用合同法;外包单位与劳动者构成劳动合同关系,适用劳动法及劳动合同法。劳务派遣中,派遣单位与用工单位构成劳动力租赁合同关系,适用合同法;派遣单位与劳动者构成劳动合同关系,适用劳动法及劳动合同法;用工单位与劳动者构成用工管理合同关系。 4、侵权责任主体不同。在劳务派遣中,原则上由用工单位承担劳动者侵权责任,派遣单位确有过错的,承担相应的补充责任;而在劳务外包中,应由外包单位承担劳动者的侵权责任。

劳务派遣公司承担与劳动关系相对应的责任,包括负责被派遣劳动者的工资,并为其办理社会保险等日常管理性事物工作等;用工单位实际使用被派遣劳动者,并支付劳务派遣单位一定的服务费用,需承担与民事关系相对应的责任。 法律规定可以在劳务派遣协议中约定的内容从其规定。例如,规定劳务派遣单位和用工单位之间可以约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费数额和支付方式以及违反劳务派遣协议的责任。 对于现行法律中工资支付的雇主责任重叠问题,劳动合同中明确的工资、奖金等固定部分,以及较为固定的加班费部分,支付主体建议统一为劳务派遣单位,涉及用工单位未向劳务派遣单位支付被派遣劳动者的工资、奖金、加班费的情形,认定责任后,由劳务派遣单位先行垫付,其和用工单位的金额划分,作民事纠纷另行追究。并且劳务派遣单位要在与被派遣劳动者的劳动合同和与用工单位的劳务协议中对加班问题进行约定。在劳务派遣单位允许用工单位自行要求被派遣劳动者加班、且被派遣劳动者同意加班的情形下,用工单位才可要求加班并承担支付加班费的责任;否则劳务派遣单位有责任替被派遣劳动者维权。将劳务派遣单位确定为工资支付的 主体,对工资总额和社会保险费缴费基数的认定意义重大,若涉及少缴纳社会保险费部分的补缴,自然由劳务派遣单位承担。 在异地劳务派遣中,存在银行交易系统是否便利等问题,从 保障劳动者利益的角度,笔者建议劳务派遣单位与用工单位约定,由用工单位直接支付为宜,相关规定,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件必须按照用工单位所在地的标准执行,在立法上已经出现了对异地劳务派遣的区别对待倾向。因此,在双重劳动关系框架下,分同城和异地两种情况来确定工资支付和社会保险费缴纳等责任的承担者也是可行的。 还需要强调的是,劳务派遣单位的人事管理服务是对用工单位的替代,因而劳务派遣服务费应当来源于用工单位人事管理费的节约,而不是被派遣劳动者的劳动力再生产费用。所以,被派遣劳动者的工资待遇不应受劳务派遣服务费的影响。为了防范劳务派遣单位和用工单位合谋,通过压低被派遣劳动者工资待遇而达到提高劳务派遣服务费的目的,国家有必要将劳务派遣服务费纳入政府指导价目录,并制定专门的收费办法,既确保劳务派遣单位的合理利润,又确保被派遣劳动者的合法权益。


